„Można płacić ulgowy ZUS, choć współpracuje się z byłym szefem” – artykuł Magdaleny Januszewskiej w „Rzeczpospolitej”
02-10-2014
Działalność gospodarcza na rzecz dotychczasowego pracodawcy wyklucza opłacanie preferencyjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Od tej zasady jest kilka wyjątków. Praktyka pokazuje, że jest co najmniej kilka sytuacji, w których przedsiębiorca może korzystać z tej ulgi, mimo że działa na rzecz tego samego podmiotu, gdzie pracował.
Inne czynności
Najbardziej oczywisty przypadek to taki, gdy na rzecz obecnego lub byłego pracodawcy świadczy się inne usługi, niż jako pracownik.
Zakres wykonywanych czynności w ramach działalności gospodarczej nie może pokrywać się z zakresem tych wykonywanych w ramach stosunku pracy. Chodzi tu o zadania powierzone przez pracodawcę i wykonywane przez pracownika.
Przykład
Pani Anna była zatrudniona w spółce X jako księgowa do 30 czerwca 2014 r. 1 lipca rozpoczyna działalność gospodarczą, w ramach której prowadzi usługi polegające na sprzątaniu biur. Sprząta także biuro swego byłego pracodawcy. Nie ma przeszkód, aby skorzystała z ulgi składkowej dla rozpoczynających działalność gospodarczą, bo jej zakres jest zupełnie inny niż w ramach stosunku pracy.
Zdaniem ZUS, jeżeli zakres wykonywanych czynności na rzecz byłego pracodawcy na rzecz którego wykonywana jest działalność w części pokrywa się z zakresem czynności wykonywanych w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy, warunek wynikający z art. 18a ust.2 pkt 2 usus nie zostaje spełniony. Wystarczy więc nawet częściowe ich pokrywanie się.
Są jednak sytuacje mniej oczywiste. Zakres usług może bowiem nie różnić się aż tak jednoznacznie od dotychczas wykonywanej pracy.
Przykład
Pani Dorota pracowała w firmie w księgowości ? układała dokumenty, ewidencjonowała zdarzenia gospodarcze, wypełniała przelewy ZUS i US, robiła roczne rozliczenia, prowadziła akta osobowe. Po rozwiązaniu umowy o pracę rozpoczęła prowadzenie działalności o profilu administracyjno-sekretarskim ? PKD 82.11.Z ? działalność usługowa związana z administracyjną obsługą biura i 82.11. Z ? wykonywanie fotokopii, przygotowywanie dokumentów i pozostałą specjalistyczna działalność wspomagająca prowadzenie biura. Będzie świadczyć usługi m.in. dla byłego pracodawcy, ale nie będą to czynności tożsame z wykonywanymi w trakcie umowy o pracę. ZUS uznał, że przysługuje jej prawo do ulgi składkowej (zob. decyzja ZUS z 23 kwietnia 204 r. DI 100000/43/335/2014).
Nawet gdy czynności są na pierwszy rzut oka podobne, to nie wyklucza to automatycznie prawa do ulgi.
Tego typu przypadek zachodzi, gdy dotychczasowy aplikant zaczyna prowadzić działalność gospodarczą jako radca prawny lub adwokat i świadczy usługi na rzecz swego byłego pracodawcy. Zakres czynności, które może podejmować aplikant na tyle różni się od zakresu zajęć, do których uprawniony jest radca prawny lub adwokat, że uzasadnia to korzystanie z ulgi. Kwestia ta była przedmiotem rozważań zarówno ZUS, jak i sądów. Zgodnie z wyrokiem SN z 12 lutego 2013 r., II UK 184/12 wykonywanie przez radcę prawnego prowadzącego samodzielną kancelarię radcowską w ramach nowo otwartej działalności gospodarczej obsługi prawnej byłego pracodawcy, u którego poprzednio pracował on jako aplikant bez wpisu na listę radców prawnych, nie jest wykonywaniem czynności wchodzących w zakres działalności gospodarczej w rozumieniu art. 18a ust. 2 usus, w związku z art. 8 ust. 6 pkt 1 tej ustawy, co uprawnia takiego radcę prawnego do skorzystania z preferencyjnej stawki podstawy składek na ubezpieczenie społeczne. W uzasadnieniu tego wyroku wskazano jednak m.in., że „art. 18a nie może mieć zastosowania (…) w sytuacji, gdy doszło do celowego rozwiązania stosunku pracy przede wszystkim w interesie pracodawcy, który mając zabezpieczone wykonanie tego samego zakresu czynności uwalniałby się od płacenia składki na ubezpieczenie społeczne za pracownika”.
Okazuje się jednak, że staż stażowi nierówny.
Przykład
Kobieta pracowała w placówce medycznej do 30 września 2013 r. na umowę o pracę na czas określony jako lekarz stomatolog-stażysta (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 24 marca 2004 r. w sprawie stażu podyplomowego lekarza i lekarza stomatologa). Od października 2013 r. rozpoczyna działalność gospodarczą jako osoba fizyczna w zakresie: praktyka lekarska dentystyczna. Będzie świadczyć usługi na rzecz tej samej placówki medycznej, gdzie była stażystką. Zainteresowana wskazała, że staż ma na celu przygotowanie do wykonywania zawodu lekarza, jest warunkiem uzyskania prawa do samodzielnego wykonywania zawodu, a stażysta musi pracować pod nadzorem swego koordynatora stażu i w godzinach jego pracy.
ZUS odmówił jej prawa do ulgi. Wskazał, że zakres obowiązków wykonywanych w ramach stosunku pracy nie jest całkowicie odmienny od czynności, które będą wykonywane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy. Jeśli zakresy te pokrywają się choć w części, to nie ma prawa do ulgi (zob. decyzja ZUS z 19 listopada 2013 r. WPI/200000/451/1514/2013). ZUS powoływał się przy tym na postanowienie SN z 23 marca 2010 r. I UK 323/09.
Inna forma prawna
W niektórych przypadkach o dopuszczalności ulg przesądzi przekształcenie dotychczasowego pracodawcy, które spowoduje, że z formalnego punktu widzenia nie mamy do czynienia z tym samym podmiotem, co dotychczas. Dotychczasowy pracodawca przestanie bowiem istnieć. Mimo, że faktycznie miejsce pracy będzie nadal to samo, prawo do ulgi będzie przysługiwać.
Ciekawe przypadki dotyczą wspólników spółek cywilnych. Wynika to z tego, że art. 18a ust. 1 usus przyznaje prawo do ulgi ubezpieczonym, o których mowa w art. 8 ust. 6 pkt 1 usus, czyli osobom prowadzącym pozarolniczą działalność gospodarczą na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych. Z kolei zgodnie z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.), przedsiębiorca jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej
Praca, ale za granicą
Zasadniczo ZUS uznaje, że pod pojęciem byłego pracodawcy należy rozumieć każdego pracodawcę, na rzecz którego praca była wykonywana dotychczas, tj. przed dniem rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej, w tym pracodawcę, z którym przedsiębiorca nie rozwiązał umowy o pracę.
Okazuje się jednak, że inaczej wygląda to, gdy szef znajduje się za granicą. Zgodnie ze stanowiskiem ZUS wyrażanym w interpretacjach indywidualnych z tego zakresu wykonywanie pracy najemnej lub prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej na terytorium innego państwa członkowskiego UE nie pozbawia zainteresowanego prawa do stosowania preferencyjnej podstawy wymiaru składek. Świadczenie pracy na terytorium innego państwa UE nie pozbawia prawa do ulgi składkowej, jeżeli dla pracownika przez cały okres wykonywania pracy właściwie było ustawodawstwo inne niż polskie, ponieważ takiej pracy nie uznaje się za wykonywaną na terenie Polski. Pojęcie byłego pracodawcy nie odnosi się więc m.in. do podmiotu, na rzecz którego praca byłą świadczona w innym państwie członkowskim UE.
Przykład
Pan Marek był zatrudniony na umowę o pracę jako programista w Austrii i tam podlegał z tego tytułu ubezpieczeniom społecznym. Teraz zakłada działalność gospodarczą i dalej będzie świadczyć usługi w zakresie pisania oprogramowania komputerowego dla swojego byłego austriackiego pracodawcy. Zakres czynności jest ten sam, co w trakcie wykonywania umowy o pracę. Ma prawo do ulgi, bo umowa o pracę podlegała prawu austriackiemu (zob. decyzja ZUS Oddział w Lublinie z 6 marca 2014 r. WPI/200000/43/139/2014).
Więcej na stronach „Rzeczpospolitej”